2021年10月16日，第二屆齊魯知識產權司法保護論壇（以下簡稱“論壇”）在煙臺順利召開，李明德、宋紅松、董炳和等國內知名學者及省內外司法一線專家代表參加，共同研討最高人民法院《侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（以下簡稱“解釋”）發布后，知識產權領域懲罰性賠償案件的理解和適用情況。我所律師受邀旁聽了該論壇，現就論壇對解釋的理解及適用情況，結合筆者的理解整理如下：

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0 1· 立法淵源

《民法典》 第一千一百八十五條明確規定了知識產權侵權的懲罰性賠償：“故意侵害他人知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”此外，著作權法、專利法、商標法中均已有懲罰性賠償的相關表述，但認定標準不完全一致。

為正確實施知識產權侵權的懲罰性賠償制度，依法懲處嚴重侵害知識產權行為，全面加強知識產權保護， 2021 年 3 月起最高院陸續發布了《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》《侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償典型案例》《<關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋>的理解和適用》，意味著在我國知識產權侵權領域全面引入懲罰性賠償制度。

關于該解釋理解及適用的討論，主要集中在“故意”、“情節嚴重”與“賠償數額確定”幾個方面。權利人如果要適用懲罰性賠償，侵權人的侵權行為必須同時具備“故意”+“情節嚴重”兩個要件，因此，對“故意”和“情節嚴重”的認定尤為關鍵。

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0 2· “故意”的認定

根據我國法律對“故意”的通常解釋，“故意”是指行為人明知其行為會產生某種結果，而希望或放任該結果發生。解釋第三條對“故意”采用了“概括認定+不完全列舉”的方式進行解釋說明，對于被告侵害知識產權“故意”的認定，人民法院應當綜合考慮被侵害知識產權客體類型、權利狀態和相關產品知名度、被告與原告或者利害關系人之間的關系等因素。同時，列舉了五種可以初步認定“故意”的類型及兜底條款：

1.被告經原告或者利害關系人通知、警告后，仍繼續實施侵權行為的；
2.被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害關系人的法定代表人、管理人、實際控制人的；
3.被告與原告或者利害關系人之間存在勞動、勞務、合作、許可、經銷、代理、代表等關系，且接觸過被侵害的知識產權的；
4.被告與原告或者利害關系人之間有業務往來或者為達成合同等進行過磋商，且接觸過被侵害的知識產權的；
5.被告實施盜版、假冒注冊商標行為的；
6.其他可以認定為故意的情形。

其中，條款一所涉及的侵權通知或警告應當是明確、有效的；如果發送律師函，需確認律師函內容是否真實明確、是否有效送達；通知內容應包含明確的權利依據，說明被告的侵權行為以及要求被告停止侵權的主張等；以上均由原告承擔舉證責任。另外，對生產者、銷售者的通知有所區別，銷售者在簽訂合同時，合同條款往往已經包括了生產者關于知識產權不存在侵權的保證，因此，原告發送給銷售者的侵權通知還應當增加基本的侵權分析內容，向銷售者發送的通知注意義務要高于生產者。

條款二、三、四類型均涉及被告與原告或者利害關系人之間的關系：如果存在管理、經營、合作、勞動、代理、磋商等關系，對知產權利狀態是明知的，且侵權存在便利條件，在此情況下認定標準更低。侵權人對商標性侵權的注意義務更高。相關產品知名度，同行業經營者侵權故意的認定標準更低。

另外，解釋明確了“故意”也包括《商標法》六十三條、《防不正當競爭法》十七條中“惡意”的情形。

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0 3· “情節嚴重”的認定

解釋第四條對“情節嚴重”的認定同樣采取了“概括認定+不完全列舉”的方式進行解釋說明。“情節嚴重”的認定，需綜合考慮侵權手段、次數、侵權行為的持續時間、地域范圍、規模、后果，侵權人在訴訟中的行為等因素。同時，解釋列舉了六種具體“情節嚴重”類型及兜底條款：

1.因侵權被行政處罰或者法院裁判承擔責任后，再次實施相同或者類似侵權行為；
2.以侵害知識產權為業；
3.偽造、毀壞或者隱匿侵權證據；
4.拒不履行保全裁定；
5.侵權獲利或者權利人受損巨大；
6.侵權行為可能危害國家安全、公共利益或者人身健康；
7.其他可以認定為情節嚴重的情形。

其中，條款一在實踐中相對較容易把握。

條款二在適用時往往界限不清晰。如蘋果、華為等大型企業往往常年知產類侵權訴訟不斷，每款產品包含的數千零部件可能或多或少存在侵權類訴訟，但并不能因此認定其以侵權為業。

條款三、四種實際上是妨礙司法行為，在民訴法中早有規定。

條款五對侵權獲益和權利人受損巨大的理解，可以解釋為侵權持續時間三年以上，綜合考慮權利人商譽恢復成本、侵權人搶占的市場份額等因素。

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0 4· “計算基數”的確定

解釋明確了，原告為制止侵權所支付的合理開支不在計算基數內；但對于計算基數的確定及具體計算方法，目前爭議較大。

爭議一 ：賠償金額是否包含基數本身

根據商標法、專利法的規定，即便適用懲罰性賠償，權利人獲得的總賠償金額也只能是依據權利人實際損失或侵權人侵權利益確定的賠償數額的1-5倍。即如果確定的計算基數為10萬元，則包括懲罰性賠償在內，權利人可獲得的賠償總額在10萬-50萬之間。

而最高院對解釋的理解與適用中則認為，基數與懲罰性賠償數額應分別單獨計算，也就是說權利人可獲得的基礎賠償為10萬元，此外還可以獲得10萬-50萬的懲罰性賠償，可獲得的賠償總額在20萬-60萬之間。這就造成司法實踐中的混亂。

爭議二 ：1倍-5倍在實踐中如何確定

有的學者喜歡用公式法計算，具體考慮計算基數、故意、侵權情節等占比因子的權重，通過各因子的占比進行綜合計算；有的學者則認為需考慮所侵犯的知識產權對被告獲益的貢獻率等，而貢獻率屬于事實認定的范疇，實踐中又很難準確的確定貢獻率?？傊?，倍數的確定，司法領域莫衷一是，更多依賴于審判者的社會經驗和主觀判斷。

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0 5· 其他問題

問題一 ：防止懲罰性賠償濫用
因國內外主流觀點仍然傾向于用法定賠償方式彌補權利人的損失，因此懲罰性賠償需審慎明確適用條件和范圍，避免濫用，避免因過渡適用導致對創新的“寒蟬效應”。

問題二 ：實際運用的范圍
雖然根據解釋的規定，懲罰性賠償適用于涵蓋著作權、商標權、專利權等較為廣泛的知識產權領域，但考慮到專利權穩定性相對較差，司法實踐中，更多在商標權等穩定性較好的領域適用。

轉載自：鑫士銘沙龍
原創： 張辰光
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